اختلاط مفهوم اشاعه و شرکت در قانون مدنی ایران

ﭼکیده

برخلاف قانون مدنی فرانسه که اشاعه را، که شکلی از مالکیت است، از شرکت، که یک قرارداد خاص است، جدا می کند، به اعتقاد ما قانون مدنی ایران این دو مفهوم را درهم امیخته است. در واقع، مقررات قانون مدنی ایران در مقام تعریف شرکت، اشاعه را تعریف می کند. در این مقاله بعد از اثبات این اختلاط، مفاهیم مزبور را از هم متمایز خواهیم کرد.

تمایز بین اشاعه و شرکت می تواند به صورت تضاد و رقابت مطرح شود. از یک طرف، باید تایید کرد که اشاعه ى قانون مدنی ایران، ﺣداقل زمانی که سبب ان قهرى است، در تضاد با شرکت ﺣقوق فرانسه قرار می گیرد. در واقع، جنبه ى فردى نهاد ﺣقوقی قانونی مدنی ایران در تمام مراﺣل وجودى اش انکارناپذیر می نماید. به این ترتیب است که ما تفاوت را بین دو نهاد ﺣقوقی مزبور در تمام مراﺣل زندگیشان می بینیم؛ این دو نهاد ﺣقوقی در شرایط متفاوتی متولد می شوند، زندگی می کنند و می میرند. از طرف دیگر، باید پذیرفت که ﺣوزه ى مشترکی بین این دو مفهوم وجود دارد. از لحاظ منطقی می توان گفت بین این دو نهاد رابطه ى عموم و خصوص من وجه برقرار است. وجود این ﺣوزه ى مشترک به معناى یکسان بودن ارکان تعریف این دو مفهوم نیست، زیرا ﭼنین یکسانی مستلزم ان است که ﺣوزه هاى هر دو مفهوم دقیقا یکی باشند. در صورت اخیر از لحاظ منطقی رابطه ى دو مفهوم اشاعه و شرکت تساوى خواهد بود. اشاعه براى ان که بتواند به درستی در ﺣوزهى شرکت قرار گیرد باید ارکان عینی و رکن ذهنی قرارداد شرکت را دارا باشد. براى تحقق ﭼنین امرى اراده نقشی اساسی دارد. در واقع، ممکن است اراده ى مالکان مشاع بر این تعلق گیرد که از ﺣقوق شرکت ها قواعد مورد نیاز را اقتباس کند. در این صورت ایشان در ﺣوزه ى شرکت قرار خواهند گرفت. به جهت نقش بنیادى اراده است که ما در تمایز این دو نهاد به صورت رقابت به طور خاصی اشاعه‌ى قراردادى را مدنظر قرارداده‌ایم.

مقدمه

ﺣقوق ایران از نبود مفهوم شرکت، در معناى ﺣقوق مدرن، رنج میبرد. در واقع، بررسی مقررات باب »شرکت« در قانون مدنی ایران، برگرفته از فقه اسلامی، نشان میدهد نهاد ﺣقوقی مورد بحث اشاعه است و نه شرکت. سالهاست که شرکتهاى تجارى از قانون تجارت فرانسه وارد ﺣقوق ایران شده اند، اما مفهوم شرکت از قانون مدنی این کشور وارد ﺣقوق ایران نشده است و در این زمینه به اندک مقررات قانون مدنی در باب »شرکت« بسنده شده است. دلیل اصلی این وضعیت پذیرش نهاد ﺣقوق خارجی است، بدون توجه به واقعیتهاى ﺣقوق داخلی. اثرات زیانبار وضعیت موجود تنها دامن شرکتهاى تجارى را نگرفتهاند، بلکه به شرکتهاى مدنی عملی نیز تسرى دارند. در واقع، بدان دلیل که در ﺣقوق ایران مفهوم درستی از شرکت در دست نیست، مشخص نیست در ﭼه صورتی موضوع فعالیت اشخاص در ﺣوزه ى شرکت (اعم از تجارى و مدنی) و در ﭼه صورتی در ﺣوزه ى نزدیک اشاعه قرار می گیرند. ﺣقوق دانان ایرانی نیز در صدد جبران این کاستی برنیامده اند. دلیل اصل ان در این است که قانون مدنی و بسیارى از نویسندگان اشاعه را، که نوعی از مالکیت است، با شرکت، که یک قرارداد خاص است، درهم امیخته اند. بنابر این، باید انها را از هم متمایز کرد (مبحث اول). تمایزى که به صورت کامل محقق نخواهد شد، زیرا دو نهاد، هرﭼند بعضا از هم فاصله دارند، بعضا کم یا بیش در ﺣوزهى دیگرى داخل میشوند (مبحث دوم) و به این ترتیب اختلاط همﭼنان باقی میماند.

مبحث اول- وجود اختلاط و تمایز نهادها

واضعان قانون مدنی ایران در مقام تعریف شرکت، اشاعه را تعریف میکنند. مطالعهى مقرراتی که در ان قانون، ذیل عنوان » شرکت« امده اند این ادعا را که نهاد مورد بحث اشاعه است مستدلتر خواهد کرد. به منظور بررسی این واقعیت ها از دو عنوان »شرکت، نهاد ﺣقوقی مدنظر« و» اشاعه، نهاد ﺣقوقی استنباط شده« استفاده کردهایم.

گفتار اول– شرکت، نهاد ﺣقوقی مدنظر

شرکت هاى تجارى از ﺣقوق فرانسه وارد ﺣقوق ایران شدهاند. در این راستا خواهیم دید که نویسندگان فرانسوى از شرکت دو امر را استنباط می کنند: قرارداد شرکت (فصل اول ) و شخصیت ﺣقوقی (فصل دوم) که متعاقب این قرارداد به وجود میاید.

فصل اول – قرارداد شرکت به مفهوم مضیق

جاى شک نیست که قرارداد شرکت باید واجد تمام شرایط عمومی صحت قرارداد باشد؛ با وجود این، این شرایط را به این دلیل ساده که اختصاص به عقد شرکت ندارند، بررسی نمیکنیم. براى شناخت شرایط اختصاصی قرارداد شرکت باید قبل از هر ﭼیز از مفاد ماده ١٨٣٢ قانون مدنی فرانسه اگاه شویم: »براى تشکیل شرکت، دو یا ﭼند شخص با قراردادى توافق می‌کنند تا اموال یا خدماتشان را به منظور تقسیم منافع ﺣاصله یا بهرهمندى از صرفهجویی محقق شده، به یک فعالیت مشترک اختصاص دهند. شرکت ممکن است، در صورت پیش بینی قانون، به موجب اراده‌ى یک شخص ایجاد شود. شرکا متعهد می‌شوند در زیان‌هاى شرکت نیز سهیم شوند.«شرایط اختصاصی قرارداد شرکت که به صورت صریح یا ضمنی، از این ماده استنباط می‌شوند عبارتند از: قصد شریک شدن (١)، اورده (٢) و قصد سود بردن، صرفه‌جویی و شرکت در ضرر (٣).

١) قصد شریک شدن

براى بیان قصد شریک شدن، از اصطلاح «affectio societatis» استفاده میشود. این عبارت در تعریف شرکت مندرج در ماده ١٨٣٢ قانون مدنی فرانسه نیامده است؛ با وجود این، نویسندگان ﺣقوقی ان را به عنوان یک رکن تشکیل دهندهى قرارداد شرکت به رسمیت شناختهاند. برخی از نویسندگان ﺣقوق فرانسه ان را به » فعالیت مشترک« ماده ١٨٣٢ و »منفعت مشترک« ماده ١١٨٣٣ قانون مدنی مرتبط میدانند. در رویهى قضایی دیوانعالی کشور فرانسه عباراتی وجود دارد که هر کدام می توانند این رکن قصدى قرارداد شرکت را تبیین کنند؛ »قصد همکارى کردن بر پایهى تساوى براى تحقق یک پروژه مشترک٢«، »اراده اتحاد و پذیرش ضررهاى مشترک٣« و «اراده شریک شدن و شرکت داشتن در منافع و ضرر یک فعالیت مشترک١.«

به رغم این شفاف سازى ها، تعریف و نقش این رکن تشکیل دهندهى قرارداد شرکت هنوز مبهم است. توسل به یک اصطلاح لاتین «affectio societatis» نیز در این ابهام بیتاثیر نیست. براى اراﺋه ى تعریفی واقعا منطبق بر موضوع، برخی از نویسندگان گفته‌اند: «قصد شریک شدن امرى است نه کمتر و نه بیشتر از ارادهى سهیم شدن در قرارداد شرکت. به عبارت دیگر این رکن عبارت از رضایت طرفین به قرارداد شرکت میباشد.»

قصد شریک شدن در تمام شرکت ها، ﺣتی تک شریکی، وجود دارد؛ اما محتواى این رکن تشکیل دهنده ى شرکت میتواند مطابق با این که شکل انتخاب شدهى شرکت توسط طرفین و نحوه ى نگارش قرارداد شرکت انگیزه هاى خاص شرکا را تا ﭼه ﺣد مورد توجه قرار دهد، متفاوت باشد. به عنوان مثال، قصد شریک شدن اغلب به این صورت تعریف میشود »:ارادهى شرکا مبنی بر این که همگی بر پایه ى تساوى و در جهت موفقیت شرکت همکارى کنند.« این در ﺣالی است که قاعده ى مشترک در تمام شرکت ها این است که شریک، با دخالت در تصمیمات مشترک، تنها ﺣق دارد در مدیریت شرکت، مشارکت کند. این امر، مگر در مورد سوءاستفادهى اکثریت از اقلیت، هیچ تعهدى که از لحاظ ﺣقوقی قابل پیگیرى باشد، ایجاد نمیکند.

نتیجه این که، عدم مشارکت موثر در امور شرکت دلیل نبود قصد شریک شدن نیست. به همین دلیل است که در رابطه با شرکت هاى سهامی، شخصی که سهامی را در بورس خریدارى می کند، ملزم نیست در امور شرکت دخالت کند؛ ﭼه در اکثریت موارد این امر براى او صرفا یک سرمایه گذارى مالی کوتاه یا دراز مدت می باشد. با وجود این، این شخص شریک واقعی است. اما در مورد شرکت هایی که موضوع ان ها استحکام زیادى دارد، قضیه کاملا متفاوت است. در این مورد می توانیم از شرکت مدنی ﺣرفه‌اى نام ببریم که موضوع مقالات دیگرى خواهد بود. در این جا تنها به ذکر این نکته بسنده می کنیم که در فرانسه صاﺣبان برخی از مشاغل ازاد ﺣرفهى خود را در قالب یک نوع خاصی از شرکت مدنی انجام میدهند. بنابر این، موضوع این نوع شرکت، اجراى یک ﺣرفه به صورت مشترک میباشد. ﭼنین موضوعی اقتضا میکند شریک در امور شرکت مشارکت موثر داشته باشد١.

قصد شریک شدن، در شرکتهاى متشکل از ﺣداقل دو شریک سه نقش ایفا میکند:

• وجود قرارداد شرکت را اثبات می کند. قصد شریک شدن به عنوان مثال میتواند دلیل وجود شرکت عملی باشد. میدانیم که شرکت عملی شرکتی است که شرکا ان را علنی نمیسازند، منتهی وجود شرکت از عملکرد شرکاى ان استنباط میشود.
• قرارداد شرکت را قابل استناد می سازد. در این مورد میتوانیم به شرکت مخفی اشاره کنیم. می دانیم که در شرکت مخفی، برخی از شرکا عنوان شریک را به ﺣساب شخص دیگرى به یدک می کشند. در این شرکتها شخصی که نام خود را قرض میدهد، شخصا مسئول است؛ اما اشخاص ثالث می توانند به مخفی کارى علیه شریک مخفی هم استناد کنند. همﭽنین اشخاص ثالث میتوانند با استناد به مخفیکارى، علیه قاﺋممقام شریک مخفی نیز اقدام کنند.
• قرارداد شرکت را از قراردادهاى دیگر متمایز می کند. در واقع، قصد شریک شدن، براى مثال، اثبات می کند قرارداد ادعایی شرکت در واقع قرارداد دیگرى است و یا اثبات میکند که یک وضعیت قراردادىِ خاص قرارداد شرکت عملی است٢.

٢) به اشتراک گذاردن اورده

قرارداد اورده، قراردادى است که شریک به وسیله‌ى ان مال یا ﺣقی را در مقابل گرفتن ﺣقوق شرکتی، به شرکت اختصاص میدهد. بدون اورده اساسا شرکت وجود ندارد؛ شرکا به وسیله‌ى قرارداد اورده به طور واقعی قرارداد شرکت را تایید میکنند و ارادهى خود مبنی بر ملحق شدن به شرکت را اشکار می سازند. به این ترتیب شرکا قصد شریک شدن را امضا می کنند. ایشان به این ترتیب تحقق فعالیت مشترک، که موضوع شرکت را تشکیل میدهد، ممکن میسازند. این بدان معناست که این رکن قرارداد شرکت، ارکان اختصاصی دیگر شرکت را به نوعی در خود جاى داده است. اهمیت این موضوع وقتی بیشتر نمایان می شود که بدانیم سرمایه ى شرکت از ارزش کامل آورده به وجود می اید. تمام این مساﺋل سرسختی قانونگذار فرانسه را که اعلام میدارد: «در صورتی که اورده وجود نداشته باشد شرکتی وجود ندارد»، توجیه می‌کند١.

اورده هاى اختصاص داده شده به شرکت ممکن است نقدى، غیر نقدى و صنعتی باشد؛ منتهی عوض تمام اوردهها یکی است: اورنده در مقابل اورده، سهم‌الشرکه یا سهام (ﺣقوق شرکتی) به دست می اورد. البته باید توجه داشت مالکیت هر اوردهاى به شرکت منتقل نمی‌شود. بهترین مثال در این مورد اوردهى صنعت است. در مورد اوردهاى که مالکیت ان قابلیت انتقال دارد، دو مورد را باید از هم تفکیک کرد: اگر شرکت داراى شخصیت ﺣقوقی باشد، اورده در مالکیت شرکت قرار می گیرد. البته در این مورد، انتقال به صرف رضایت انجام نمی‌شود، بلکه این امر در هنگام ثبت شرکت صورت می‌پذیرد. در شرکت‌هایی که فاقد شخصیت ﺣقوقی هستند، اورده در اختیار مدیر یا مدیران قرار می گیرد یا به یک یا ﭼند شریک یا مدیر منتقل میشود تا در جهت منافع شرکت استفاده شوند.

٣) هدف منفعت بردن، صرفه‌جویی کردن و سهیم شدن در ضرر

نتیجه ى فعالیت هاى شرکت از ﺣیث تحصیل سود یا زیان به طور طبیعی نامشخص است. به همین جهت است که قرارداد شرکت در زمرهى قراردادهاى غررى جاى میگیرد. به نتایج شرکت باید صرفه جویی را نیز، که به همت شرکت ممکن می شود، اضافه کرد. نتایج شرکت هر ﭼه که باشد، شرکا باید در انها سهیم شوند.

 البته هر ﭼند هدف منفعت بردن، صرفه‌جویی کردن و یا سهیم شدن در ضرر براى تشکیل شرکت باید وجود داشته باشد، لازم نیست بهره ى همهى شرکا از منفعت، صرفه جویی و یا ضرر مساوى باشد. در واقع، تساوى مقتضاى عقد شرکت نیست. بنابر این شرط عدم تساوى در قرارداد شرکت کاملا معتبر است. درست است که ماده ١-۱۸۴۴ قانون مدنی فرانسه تقسیم نفع یا ضرر را به نسبت اورده پیش‌بینی میکند، اما این قاعده مربوط به نظم عمومی محسوب نمیشود و اساسنامهى شرکت میتواند روشی متفاوت با ان را پیش‌بینی کند. با اختصاص شخصیت ﺣقوقی به شرکت ها از دست اورد هاى قابل توجه علم ﺣقوق است. پیش تر شخص ﺣقوقی، علی رغم واقعیت هاى موجود، به رسمیت شناخته نمیشد. منتهی اکنون شخصیت ﺣقوقی شرکتها پذیرفته شده (١) و صلاﺣیت‌هاى خاصی بر ان بار شده است (٢).

١) اختصاص شخصیت ﺣقوقی

در رابطه با اعطاى شخصیت ﺣقوقی به یک گروه، دو نظریه وجود دارد.

١-١) فرض یا واقعیت

در خصوص ماهیت ﺣقوقی شخصیت ﺣقوقی دو نظریه را می توان از هم بازشناخت: فرض و واقعیت. در نظریه ى نخست، تنها افراد انسانی به عنوان موضوعات ﺣقوقی به رسمیت شناخته می شوند و پذیرفته نیست به گروهها شخصیت ﺣقوقی داده شود، مگر ان که دولت مجوز این شخصیت ﺣقوقی را صادر کند. این امر بدان جهت است که فرض تنها از دولت متولد میشود. در مقابل، نظریه ى دیگر شخصیت ﺣقوقی را واقعی میداند. طرفداران این نظریه اعلام میدارند؛ هیچ دلیلی وجود ندارد که اعطاى شخصیت ﺣقوقی را در انحصار دولت بدانیم. هنگامی که اعضاى گروه منافع مشترکی دارند و ساختارى براى بیان منافع مزبور پیش‌بینی شده است، گروه می تواند از شخصیت ﺣقوقی بهره ببرد. در واقع، مطابق این نظریه به شرط وجود برخی شرایط، شخص ﺣقوقی واقعیتی است موجود که باید به رسمیت شناخته شود٢.

٢-١) نظریه‌ی پذیرفته شده توسط ﺣقوق موضوعه

در ﺣقوق موضوعه ى فرانسه در پارهاى از مواقع این قانونگذار است که شخصیت ﺣقوقی را اختصاص می دهد؛ در این صورت قانون گذار خود شرایط اختصاصی ان را مشخص خواهد کرد. به عنوان مثال قانون گذار براى اختصاص شخصیت ﺣقوقی به شرکت ها اعلام ان را در مرجع ثبت تجارت و شرکت ها الزامی می داند. در کنار این، گاه رویه ى قضایی فرانسه نظریهى واقعیت را اعمال کرده است. به عنوان مثال دیوان عالی این کشور در راى مورخ ٢٨ ژانویه ۱۹۵۴ به صراﺣت اعلام داشته است: »شخصیت ﺣقوقی مخلوق قانون نیست: این شخصیت علیالاصول متعلق به تمام گروه هایی است که امکان بیان جمعی را، براى دفاع از منافع قانونی، که سزاوار رسمیت و ﺣمایت از لحاظ ﺣقوقی باشند، دارند١.« امکان بیان ارادهى گروه لازم است، زیرا شخصیت ﺣقوقی امکان اقدام در زمینه ى قراردادى و قضایی را به گروه میدهد. مشروعیت منافع مورد نظر، سزاوار رسمیت و ﺣمایت از لحاظ ﺣقوقی مورد بحث است، زیرا این منافع مشروعند٢. دیوانعالی فرانسه در اراى دیگر خود نیز بر این رویه پافشارى کرده است.

٢) صلاﺣیت شخصیت ﺣقوقی

شخص ﺣقوقی به شخص ﺣقیقی تشبیه شده است. به عبارتی قانونگذار و رویهى قضایی تلاش کرده اند شخص ﺣقوقی را به انسان تشبیه کنند. این شبیه سازى در برخی از جنبهها تقریبا کامل است؛ اما در پاره اى از موارد شخصیت ﺣقوقی را در برخی از جنبه‌ها با محدودیت‌هایی مواجه کرده است.

١-٢) شبیه سازی کامل

شرکت واجد شخصیت ﺣقوقی مانند شخص ﺣقیقی از یک وضعیت ﺣقوقی بهره میبرد.

نام: شرکت داراى نام است. ازادى شرکا براى نامگذارى شرکت، به عنوان یک اصل پذیرفته شده است. استثناهاى وارد بر این اصل بسیار محدودند؛ ممنوعیت برگزیدن نام‌هاى مخالف با نظم عمومی و اخلاق ﺣسنه و ممنوعیت تقلید از نام یک شرکت رقیب استثناﺋات مهم این اصل هستند.

اقامت گاه: مانند اشخاص ﺣقیقی، اشخاص ﺣقوقی نیز داراى اقامتگاه هستند. این اقامتگاه، مرکز اصلی این اشخاص است. از ان جا که اقامتگاه مانند نام باید در اساسنامه اورده شود، گاه به اقامتگاه شرکت، اقامتگاه اساسنامهاى نیز میگویند.

تابعیت شرکت: مانند اشخاص ﺣقیقی، اشخاص ﺣقوقی نیز از تابعیت بهره میبرند؛ با این تفاوت که تابعیت اشخاص ﺣقیقی یک ویژگی ثابت و از بین نرفتنی است، در ﺣالی که تابعیت اشخاص ﺣقوقی یک محتواى متغیر است. یک شرکت میتواند از یک دیدگاه فرانسوى باشد و از دیدگاه دیگر بیگانه. لازم به ذکر است که ﺣقوق فرانسه اصولا براى مشخص کردن تابعیت یک شرکت، ملاک مرکز اصلی شرکت را به رسمیت می‌شناسد.

دارایی شرکت: دارایی شرکت، مانند دارایی اشخاص ﺣقیقی، عبارت است از تمام ﺣقوق و تعهدات شرکت. این دارایی مستقل از دارایی اعضاى شرکت است. مطابق اصل استقلال دارایی، سرمایه ى شرکت به وضوح از سرمایه ى شرکا متمایز میشود. نتایج مهم این اصل بدین شرحاند: شرکاى یک شرکت داراى شخصیت ﺣقوقی، مالکین مشترک سرمایهى نقدى و غیر نقدى که به شرکت اورده اند نیستند؛ ان ها تنها مالکان ﺣقوق شرکتی (سهام، سهم الشرکه) هستند. در نتیجه دارایی شرکت از دست ان ها می گریزد. طلب کاران شرکت، دست کم در شرکتهاى با مسئولیت محدود، تنها می توانند ﺣق شان را نسبت به دارایی شرکت اعمال کنند و نسبت به سرمایهى شرکا ﺣقی ندارند. متقابلا طلب کاران شخصی شرکا نیز، به نوبه ى خود، اصولا نمی توانند اموال شرکت را مصادره کنند.

مسئولیت: مانند یک شخص ﺣقیقی، شخص ﺣقوقی نیز در قبال اقدامات خود مسئول است. رویه ى قضایی فرانسه مسئولیت مدنی شخص ﺣقوقی را به رسمیت شناخته است. همﭽنین قانونگذار این کشور از سال ۱۹۹۴ اصل مسئولیت کیفرى شرکت‌ها را پذیرفته است.

٢-٢) شبیه‌سازی ناقص

شبیه سازى شخص ﺣقوقی و ﺣقیقی در موضوع صلاﺣیت با مشکل مواجه می شود. در واقع، برخلاف شخص ﺣقیقی، صلاﺣیت شخص ﺣقوقی کامل نیست و محدود است. صلاﺣیت شخص ﺣقوقی به دو وسیله محدود می شود: یک- قانون: قرارداد شرکت صرفا با هدف کسب سود یا صرفهجویی منعقد می شود. این هدف اجازه می دهد شرکت را از انجمن که داراى هدف غیر مادى است، بازشناسیم. دو-موضوع شرکت: صلاﺣیت شرکت داراى شخصیت ﺣقوقی، به وسیله موضوعِ شرکتی محدود میشود. میدانیم که موضوع شرکت برنامهاىست که شرکت براى اجراى ان می‌کوشد.

نتیجه این که تمام اقداماتی که به نام شرکت انجام میشوند بایستی از یک طرف در محدودهى موضوع شرکت باشند و از طرف دیگر به منظور تحقق سود و یا صرفه‌جویی انجام شوند.

گفتار دوم– اشاعه، نهاد استنباط شده

نهادى که تحت عنوان شرکت در قانون مدنی ایران آمده، از مفهوم شرکت در ﺣقوق فرانسه دور و به اشاعه نزدیک است.

فصل اول- تولد اغلب اجباری

همه ﭼیز با ماده ۵۷۱ قانون مدنی ایران شروع می‌شود. این ماده مقرر میدارد: «شرکت عبارت است از اجتماع ﺣقوق مالکان متعدد در شی واﺣد به نحو اشاعه.» این تعریفی نزدیک به تعریف اشاعه است تا شرکت. در واقع، سه رکن اساسی تعریف عبارتند از: متعدد بودن فاعلین (مالکان)، وﺣدت ﺣق ایجاد شده (مالکیت) و وﺣدت موضوع (یک یا ﭼند مال). این تعریف برگرفته از تعریف شرایع الاسلام محقق ﺣلی، فقیه مشهور قرن ١٣ می‌باشد. این فقیه، پس از تعریف شرکت به این ترتیب، ارث، قرارداد و امتزاج اموال را به عنوان سبب شرکت به رسمیت می‌شناسد. این واقعیت عقیده ى ما را مبنی بر این که مفاد ماده ۵۷۱ مزبور تعریف اشاعه است و نه شرکت، در مفهوم فرانسوى ان، تایید می‌کند، زیرا سبب شرکت فرانسوى، همیشه قراردادى است.

ماده ۵۷۱ قانون مدنی در کتاب اول فصل هشتم که به موضوع شرکت اختصاص دارد و در باب سوم که به موضوع عقود معینه اختصاص داده شده، امده است؛ در شرایطی که اشاعه شکلی از مالکیت است، و قانونگذار بایستی ان را در بخش اموال و مالکیت جاى میداد. با وجود این، در قانون مدنی، مانند کتاب‌هاى فقهی، تعریف اشاعه و علل ان در بخش شرکت مورد بررسی قرار گرفته‌اند.

مفاد ماده ۵۷۱ قانون مدنی جوهره ى اشاعه را مدنظر قرار داده نه سبب ان را، اما مواد دیگر قانون مدنی به موضوع سبب اشاعه پرداخته اند؛ ماده ۵۷۲ قانون مدنی اعلام می دارد شرکت اختیارى یا اجبارى است. سبب اشاعه اختیارى است وقتی که از ارادهى مالکان مشاع ناشی می شود. در این مورد سبب اشاعه میتواند قرارداد معین باشد. همﭽنین سبب شرکت در این مورد می تواند مزج اختیارى باشد. بدین صورت که مالکان متعدد به صورت ارادى مالکیت خود را به صورتی که غیر قابل تفکیک باشد مزج نمایند. در مقابل، اشاعه میتواند اجبارى باشد؛ بهترین مثال در این مورد ارث است٢.

ﺣقوق دانان در مورد وجود یا نبود قرارداد خاصی با نام »شرکت« اختلاف نظر دارند. ایا یک قرارداد خاص براى ایجاد شرکت وجود دارد یا خیر؟ اگر خیر، ﭼرا شرکت در قانون مدنی در مبحث مربوط به عقود معین امده است؟ در ﺣالی که می توانست در قسمت مربوط به اموال و مالکیت تحت عنوان اشاعه بیاید. اگر بلی، ﭼرا قانون مدنی ان را تعریف و شرایط و اثارش را معین نمی‌کند؟

مطابق نظر برخی، از مقررات قانون مدنی ایران باید عدم وجود قرارداد خاص شرکت را استنباط کرد، زیرا این مقررات، قرارداد شرکت را به عنوان سبب اشاعه صراﺣتا به رسمیت نمی شناسند؛ در مقابل برخی دیگر معتقدند باید وجود قرارداد خاص شرکت را از مقررات مربوط در قانون مدنی استنباط کرد، زیرا شرکت قانون مدنی در بخش مربوط به قراردادهاى معین در کنار قراردادهایی ﭼون بیع و صلح امده است. در مقام ارزیابی باید گفت نظر اخیر باید تقویت شود. در شرایطی که ما می توانیم به وسیله قراردادهایی ﭼون بیع، مالکیت فردى را به مالکیت جمعی تبدیل کنیم، بدون این که امتزاج لازم باشد، هیچ دلیلی وجود ندارد که رضایت در قالب شرکت همان اثر را نداشته باشد. به علاوه باید از ماده ١٠ قانون مدنی استنباط کرد که اثر رضایت از اراده‌ها ناشی می‌شود و نه از ﭼارﭼوب‌ها.

بنابران ﭼه گفته شد باید بپذیریم که قانون مدنی ایران تعریفی از شرکت اراﺋه نمیکند. دیدیم که سبب نهاد ﺣقوقی قانون مدنی ایران اغلب اجبارى است. قرارداد که براى شرکت ﺣقوق فرانسه لازم است، براى شرکت قانون مدنی لازم نیست و این همان ﭼیزى است که نهاد قانون مدنی ایران را به اشاعه نزدیک می کند تا شرکت. به این ترتیب است که در شکل اجبارى نهاد ﺣقوقی قانون مدنی ایران یک وضعیت تحمیل شده و ناخواسته را مشاهده می‌کنیم. این گردهم ایی فاقد قصد شریک شدن نمیتواند رسالت و ﺣتی جاه‌طلبی نهاد ﺣقوقی شرکت را داشته باشد. زندگی شکننده‌ى نهاد ﺣقوقی قانون مدنی ایران نظر ما را تایید خواهد کرد.

فصل دوم- زندگی شکننده

فقدان شخصیت ﺣقوقی: در شرکت داراى شخصیت ﺣقوقی، مالکیت‌هاى فردى با ورود در مالکیت مشترک شرکت، اصالت خود را از دست می دهند. در این شکل از شرکت، تجمع مالکیت ها یک وجود انتزاعی می یابد که شخصیت ﺣقوقی نام دارد. به محﺾ این که شرکت ثبت می شود مالکیت خصوصی هر فرد از بین می رود و همه ﭼیز به شخصیت ﺣقوقیاى منتقل می شود که توسط اشخاص ﺣقیقی ایجاد شده است. مالکان، در مقابل اوردهشان، دارندگان سهام یا سهم الشرکه هستند و در سود و زیان سرمایهى شرکت سهیم میشوند. اما در شرکت قانون مدنی ایران اتحاد مالکیت ها به این مرﺣله نمی رسد. مالکان فردى قبلی، بعد از شرکت مالکان مشاع خواهند بود. این اتحاد مالکان بدون شخصیت ﺣقوقی جدا، اشاعه می‌باشد.

این بدین معنا نیست که شخصیت ﺣقوقی بتواند به عنوان معیار کاملا جداکننده میان دو نهاد شرکت و اشاعه معرفی شود. در واقع، در ﺣقوق فرانسه به صورت رسمی تایید شده که شرکت یک قرارداد است١ و برخوردارى از شخصیت ﺣقوقی منوط به ثبت شرکت در یک مرجع خاصی است. در نتیجه تمام شرکت‌ها، مادام که ثبت نشده اند، قراردادى هستند. با وجود این، در مال مشاع بایستی عدم وجود یک سرمایهى خاص را جدا از سرمایهى مالکین مشاع پذیرفت. این مالکین مشاع دارنده ى یک سهم فردى نسبت به مال مشاع هستند، بدون این که مال مشاع بتواند به عنوان یک مال مستقل تلقی شود و این دقیقا نکته اى است که شرکت‌هاى دارندهى شخصیت ﺣقوقی، یعنی اکثریت شرکت‌ها، را از اشاعه جدا میسازد.

قراردادی جایز: در نهاد قانون مدنی ایران، ﺣق فسخ قرارداد براى هر مالک مشاع وجود دارد٢. به این ترتیب قرارداد شرکت قانون مدنی ایران در فهرست قراردادهاى جایز قرار میگیرد. اما این یک قاعده ى امره نیست؛ شرکا میتوانند ان را محدود یا منوط به برخی شرایط کنند. ماده ۵۸۶ قانون مدنی می پذیرد که شرکا قرارداد شرکت را با درج یک مدت زمان ضمن قرارداد لازم غیر قابل فسخ نمایند.

اداره شرکت: مطابق قانون مدنی مالکان هیچ یک نمیتوانند بدون اجازهى سایرین در مال مشترک تصرف کنند٣. این ممنوعیت به این دلیل است که به این ترتیب مالکان نمیتوانند در ﺣقوق دیگر شرکا دخالت کنند. در یک نهاد ﺣقوقی فاقد شخصیت ﺣقوقی نمیتوان تصمیم اقلیت را به اکثریت تحمیل کرد. براى اداره ى شرکت قانون مدنی ایران اجماع بین شرکا لازم است. این وضعیت اموال مشترک را به مخاطره و ادارهى ان را مشکل میسازد.

با وجود این، به همان اندازه که قانونگذار ایرانی اختیار هر فرد را در استفاده از مال مشترک محدود می سازد، به همان اندازه ازادى اراده را در موضوع به رسمیت می شناسد. مثلا شرکا می توانند اجازه دهند یک یا ﭼند نفر مال مشترک را اداره کنند. بنابر این، باید پذیرفت که قرارداد خصوصی، البته اگر تمام شرکا به توافق برسند، می تواند بخشی از مشکلات را در اشاعه مرتفع کند.

شخص مجاز به اداره به عنوان وکیل دیگران محسوب میشود. او بایستی محدودیت‌هاى اذن و مصالح مالکین دیگر را رعایت کند. اگر اجازه براى اداره ى این نهاد ﺣقوقی به صورت کلی صادر شود شریکی که در ضمن عقد به اداره کردن اموال مشترک ماذون شده، می تواند هر عملی را که لازمه ى اداره کردن است انجام دهد و مسئول خسارات ﺣاصله از عمل خود نخواهد بود، مگر در صورت تعدى یا تفریط١. در صورت اقدام شریک خارج ازﺣدود اجازه، عمل وى فضولی است. ﭼنین شریکی در مقابل طرف قرارداد و سایر مالکین مال مشاع مسئول است.

هنگامی که ﭼندین شریک براى اداره ى مال مشاع معین می‌شوند، ممکن است مدیران متعدد براى تصمیم گیرى به یکدیگر وابسته شده باشند. در این مورد ﭼون تمام مدیران به صورت مجموع مجازند، عمل یک مدیر به تنهایی موثر نخواهد بود. اگر مدیرانی که به این صورت تعیین شده اند، به توافق نرسند اداره ى شرکت در برخی موارد به بن بست برمی‌خورد. در این مورد برخی ارجاع امر به داورى را پیشنهاد داده‌اند. اگر ادارهى شرکت به دو یا ﭼند مدیر واگذار شود، بدون تصریح به این که ایشان به تنهایی یا همه با هم اقدام خواهند کرد؛ در این صورت این مدیران، که وکیل محسوب می شوند، نمی‌توانند تنها اقدام کنند. اگر یک مدیر به تنهایی عمل کند، در مقابل دیگران مسئول است.

تقسیم سود و زیان: اصل بر تساوى شرکا براى تقسیم سود یا زیان است. تنها استثنا بر این اصل، موردى است که براى یک یا ﭼند نفر از شرکا در مقابل عملی سهم زیادترى منظور شده باشد.

واگذاری سهام: ممکن است یکی از مالکان بخواهد سهمش را در مال مشاع نقد نماید و یا ان که ان را وثیقه‌ى اعتبارى قرار دهد. اگر واگذارى ﺣقوق به شخص ثالث صورت پذیرد، باعث ورود یک یا ﭼند بیگانه در گروه می شود؛ امرى که میتواند انسجام گروه را بر هم بزند١ و شرایط را براى سایر مالکین سخت کند. قانون مدنی ایران مانعی بر سر راه شریکی که ﭼنین قصدى دارد مقرر نمیدارد، مگر ان که مالک مورد نظر با تصرف خود در ﺣق مالک دیگر دخالت نماید.

به این ترتیب باید تایید کرد که نهاد ﺣقوقی قانون مدنی ایران، که نام شرکت به خود گرفته، متفاوت از مفهوم شرکت در ﺣقوق فرانسه است. شرکت در ﺣقوق فرانسه استقلال دارد و در مقایسه با شرکت قانون مدنی ایران از شکنندگی کم ترى رنج می برد. در ادامه، نمونه‌هایی از تفاوت میان این دو ذکر میشود:

شخصیت ﺣقوقی: اکثریت شرکتهاى فرانسوى شخصیت ﺣقوقی دارند.

نقش محدود شده‌ى اراده‌ى فردى براى انحلال شرکت: انحلال شرکت به تقاضاى یکی از شرکا در صورت وجود دلایل موجه صادر می‌شود.

قاعده ى اجماع در شرکت مدنی به عنوان مثال: درست است که در این نوع شرکت قاعده‌ى اجماع شرکا براى اتخاذ تصمیمات به عنوان یک اصل پذیرفته شده است، اما علاوه بر ان که در عمل اساسنامه‌ها از ان تخطی می‌کنند، بر عهده شرکاست که یک یا ﭼند مدیر تعیین کنند. اعمال مدیر شرکت که در محدوده ى موضوع شرکت قرار می گیرد شرکت را در مقابل اشخاص ثالث متعهد می کند، بدون ان که شرط محدودکننده ى اختیارات او در مقابل ایشان قابل استناد باشد. معیار ارزیابی مشروعیت عمل مدیر به خودى خود مشکلات معیار ذهنی «اذن»، موجود در نهاد ﺣقوقی شرکت قانون مدنی ایران، را مشخص میکند. در نهایت وقتی ﭼند مدیر وجود دارند، مخالفت یکی با تصمیمات یا عمل دیگرى، نسبت به شخص ثالث اثر ندارد، مگر این که ثابت شود شخص ثالث از مخالفت خبر داشته است.

اختیار تملک شرکا در شرکت مدنی به عنوان مثال: شریک میتواند ازادانه سهمش را انتقال دهد. با وجود این، براى رسیدن به این مقصود وى پیشنهاد واگذارى را به شرکاى دیگر ابلاغ خواهد نمود. پس از ان، شرکا ۶ ماه براى خرید سهم مهلت خواهند داشت. این تمهید باعث خواهد شد میان ازادى هر عضو براى خروج از گروه و نیز ﺣفظ گروه سازش ایجاد شود٣. مشکل ورود بیگانه در گروه نیز به این ترتیب ﺣل خواهد شد.

امکان تقسیم سود و زیان به صورت نابرابر: شرکا می‌توانند براى یک یا ﭼند شریک سود یا زیانی، متفاوت از نسبت سهم انها در سرمایه‌ى شرکت در نظر بگیرند.

فصل سوم- پایان زودرس

شرکت قانون مدنی ایران با از میان رفتن اصل اشاعه و انحلال اذن در اداره، پایان میپذیرد۵. توضیح این که اشاعه به دو طریق از بین میرود: تقسیم مال مشاع۶ و از بین رفتن تمام مال مشاع. در مورد تقسیم مال مشاع شایان ذکر است قانون مدنی ایران مالکان مشاع را مقید نمی کند در شرکت، قهرى یا اختیارى، باقی بمانند. «تقسیم» ﺣق بدون ﭼون وﭼرایی است که پایان نهاد ﺣقوقی اشاعه را رقم میزند.

استثناﺋات وارد بر ﺣق تقسیم محدود است به: یک- موردى که تقسیم باعث زیانی می شود که عادتا قابل مسامحه نیست؛ دو- موردى که تقسیم، تمام یا قسمتی از مال مشاع را از مالیت بیندازد. تعیین مدت در ضمن عقد خارج لازم نیز، مطابق ماده ۵۸۶ قانون مدنی، مانع تقسیم می شود. درست است که این مادهى قانونی مربوط به اذن اداره‌ى مال مشاع است، اما از ان میتوان عدم امکان تقسیم را در مدت زمان مورد توافق استنباط کرد.

رابطه ى ﺣقوقی شریک مجاز به اداره ى مال مشاع و مالکان دیگر مانند رابطه‌ى وکیل و موکل است. به همین دلیل ماده ۵۷۸ قانون مدنی مقرر می دارد: «شرکا همه وقت می توانند از اذن خود رجوع کنند.» بنابر این، ﺣق رجوع نیز، مانند ﺣق تقسیم، ﺣقی است بدون ﭼون و ﭼرا. با وجود این، همانند عقد وکالت، میتوان ﺣق رجوع را محدود یا ساقط نمود. ماده ۵۷۸ میافزاید: …«مگر این که اذن در ضمن عقد لازم داده شده باشد که در این صورت، مادام که شرکت باقی است ﺣق رجوع ندارند«.

ﺣق اداره ى مال مشاع با انحلال «شرکت» از بین می رود، زیرا با تقسیم مال مشترک یا از بین رفتن تمام آن، موضوع خود را از دست می دهد. به علاوه، اذن در اداره با انقضاى زمانی که براى ان پیش بینی شده از میان می رود. در نهایت، نمایندگی در تصرف قرارداد شرکت قانون مدنی ایران با فوت یا ﺣجر یکی از شرکا پایان می‌پذیرد.

به این ترتیب ماهیت ناپایدار شرکت قانون مدنی ایران، یا به عبارت درستتر اشاعه، بدیهی می‌نماید. این نهاد اساسا رسالت طولانی بودن ندارد و «تقسیم» ان ﺣقی بی ﭼون وﭼراست. در واقع، در مورد اعمال این ﺣق، انگیزهى شرکا موضوع کنترل قضایی قرار نمی‌گیرد. به عبارت دیگر، با استناد به قول پیر کاتلا باید بگوییم: «انگیزه ى موجه، در اراده ترک اشاعه نهفته است.» اجازه ى اداره ى مال مشاع نیز به طور قطعی و همیشگی براى شخص مجاز باقی نمی‌ماند. اراده یک طرفه، فوت و زوال اهلیت هر یک از شرکا به تنهایی به اذن پایان میدهند. درست است که اراده ى قطعی کردن مدت زمان می‌تواند اشاعه را براى مدت زمانی کم وبیش طولانی ﺣفظ کند، اما این موضوع توسط قانون گذار ایرانی به صورت دقیقی تبیین نشده است. به علاوه، اراده در صورت فوت یا ﺣجر مالک مشاع کارایی خود را از دست می دهد. این در ﺣالی است که شرکت ﺣقوق فرانسه می تواند براى مدت زمانی طولانی تشکیل و در این مدت طولانی با ارادهى تببین شده به صورت دقیق توسط قانون گذار فرانسه، ﺣفظ شود. گرﭼه ممکن است شرکت پیش از مدت زمان توافق شده، توسط دادگاه، بنا به تقاضاى یکی از شرکا، منحل شود، اما به هر رو، ﭼنین تقاضایی باید مستند به دلایل موجه باشد.

مبحث دوم- وجود اختلاط و تداخل نهادها

اشاعه در ﺣقوق ایران و شرکت ﺣقوق فرانسه در تقابل با یکدیگر قرار دارند. تقابل بین انها می تواند به صورت تضاد یا رقابت مطرح شود. ﭼنین تفکیکی، به ویژه اگر اشاعه‌ى قانونی و اشاعه‌ى قراردادى را جداگانه مورد نظر قرار دهیم، انکارناپذیر است.

گفتار اول- تقابل نهادها به صورت تضاد

ماده ۵۷۱ قانون مدنی مقرر می دارد: «شرکت عبارت است از اجتماع ﺣقوق مالکین متعدد در شی واﺣد به نحو اشاعه.» با این تعریف، اشاعه ى قانون مدنی ایران، دستکم هنگامی که سبب آن قهرى است، مفهوم دیگرى ندارد، مگر اجتماع دارندگان ﺣقی که نسبت به یک موضوع واﺣد در رقابتند. بنابر این، طبیعی است که مقررات قانون مدنی ایران در این خصوص صرفا براى براوردن توقعات فردىِ هر دارنده ى ﺣق وضع شده باشد. قانون مدنی ایران اشاعه‌ى قهرى را در نظر نمی گیرد، مگر این که بخواهد از میان رفتنش را تسریع کند؛ به همین جهت است که ان را سازماندهی نمی‌کند؛ و به همین دلیل است که جنبهى فردى اشاعه در هر قسمتی از وجودش متجلی است. ما یک تفاوت کلی بین نهاد اشاعه در ﺣقوق ایران و شرکت ﺣقوق فرانسه

می بینیم؛ این دو نهاد در شرایط کاملا متفاوت متولد می شوند، زندگی می کنند و میمیرند. اشاعه و شرکت همیشه یک سبب ندارند. در ﺣالی که سبب اشاعه اغلب اجبارى است، سبب شرکت همیشه قراردادى است؛ اولی یک وضعیت تحمیل شده ى ناشی از یک عمل اتفاقی مانند فوت است، دومی یک وضعیت خواسته شده ى ناشی از یک قرارداد است. در اشاعه‌ى قهرى به طور خاص به نبود قصد شریک شدن تاکید می‌شود.

زندگی اشاعه موقتی است؛ این نهاد ﺣقوقی با سرعت در مسیر پایانی خودخواهانه در ﺣال ﺣرکت است. اشاعه به عنوان یک وضعیت غیر فعال، غیر مولد با یک جوهر صرفا فردى معرفی می شود. به این ترتیب اشاعه از شرکت که متشکل از گروهی از اشخاص فعال است که به طریق پایدار به منظور انجام یک فعالیت مشترک با یک هدف مادى همکارى میکنند، دور میشود٢. کوتاه این که اشاعه‌ى ایرانی شکلی از مالکیت است، در ﺣالی که شرکت فرانسوى شکلی از بهره‌بردارى جمعی است٣.

علاوه بر غیر فعال بودن اشاعه، نبود سازماندهی در ان نیز قابل تامل است. این مشکل، ناتوانی اشاعه را در سازگارى با زندگی تجارى تشدید می کند: ضرورت رضایت تمامی مالکان مشاع براى تصمیم گیرى، اشاعه را دﭼار مشکل میکند. در اصل هیچ محدودیتی بر قاعده‌ى اجماع وجود ندارد. ﺣتی اقداماتی که براى نگهدارى مال مشاع لازم است، که در پارهاى از موارد فوریت نیز دارند، از قاعده‌ى اجماع تبعیت می‌کنند. در واقع، قانون مدنی ایران شریکی را که در اموال مشترک بدون رضایت دیگر شریکان یا خارج از رضایتشان تصرف میکند، مسئول می داند۴. شریک ﺣتی نمی تواند سایر شرکا را اجبار نماید مال مشاع را از خطر مصون دارند. اشاعه به این ترتیب در تضاد با شرکتی است که تابع قانون اکثریت است و از یک ساختار منسجم برخوردار می‌باشد.

جنبه ى فردىِ اشاعه‌ى ایرانی با هیچ مقاومتی روبه رو نیست؛ وجود یک منفعت مشترک براى مالکان مشاع از سوى قانون گذار ایرانی نادیده گرفته شده است، وگرنه اشاعه میتوانست به شرکت فرانسوى نزدیک شود، زیرا مفهوم نزدیک منفعت شرکت به طور صریحی توسط قانون گذار فرانسوى به رسمیت شناخته شده است١. به نام این نفع مشترک قاضی میتوانست در اشاعه دخالت کند تا تمام اقدامات فورى و لازم را انجام دهد. در شرایط فعلی، ﺣتی اﺣتمال فروپاشی نهاد قانونی ایرانی هیچ ﺣقی به قاضی نمی‌دهد تا یکی از شرکا را به عنوان اداره کننده ى مال مشترک تعیین کند. این وضعیت، نهاد ﺣقوقی مزبور را از شرکت ﺣقوق فرانسه که در ان ﺣق تعیین یک مدیر موقت در صورت به هم ریختگی تشکیلات شرکت وجود دارد، دور می کند. این ﺣق تعیین مدیر جدید ﺣتی وقتی که مدیران شرکت با شیوه ى مدیریتشان منفعت شرکت را به خطر می‌اندازند براى قاضی فرانسوى وجود دارد.

در مقایسه با شرکت، اشاعه ﭼندان پایدار نیست. جنبه ى فردى اشاعه، با توجه به این واقعیت به نهایت خود میرسد. این ویژگی میتواند به خوبی به عنوان یکی از معیارهاى تمییز دو نهاد ﺣقوقی مورد بحث مطرح شود. این امر بدان جهت است که اشاعه، هم از درون و هم از بیرون تهدید می‌شود.

از درون اشاعه نمیتواند قاطعانه در مقابل اراده‌ى جدایی طلبانه‌ى یکی از مالکین مقاومت کند. در واقع، این نهاد قانون مدنی ایران مدام از امکان درخواست تقسیم یکی از مالکین مشاع رنج می برد. استثناﺋاتی که بر قاعدهى تقسیم وارد است نادر هستند و به ندرت قابل اعمالند. باید بپذیریم که جنبه ى فردى اشاعه باعث این وضعیت است. وقتی براى قانونگذار جنبهى فردى اشاعه مهم باشد سختگیرى وى در قاعدهى مربوط به نظم عمومی تقسیم که به صورت زیر مقرر شده، قابل توجیه است: »هر شریک المال می تواند هر وقت بخواهد تقاضاى تقسیم مال مشترک را بنماید….« به این ترتیب اشاعه در مقابل شرکتی قرار میگیرد که براى مدتی طولانی تشکیل شده و به ندرت با ارادهى فردىِ یک شریک منحل میشود. اشاعه نمی‌تواند به عنوان ساختارى با یک مدیریت طولانی در نظر گرفته شود. ویژگی‌اى که تنها در شرکت می توان انتظار ان را داشت.

باید پذیرفت ویژگی اتفاقی بودن نهاد قانون مدنی ایران، اشاعه را همواره در معرض تقسیم مالکان مشاع قرار می دهد؛ برعکس منشا قراردادىِ شرکت به ان یک وضعیت ﺣقوقی کامل تر و ثباتی ضمانت شده تر می دهد. درست است که ماده ۵۹۰ قانون مدنی ایران مقرر می دارد: »در صورتی که شرکا بیش از دو نفر باشند، ممکن است تقسیم فقط به نسبت سهم یک یا ﭼند نفر از انها به عمل اید و سهام دیگران به اشاعه باقی بماند«، اما از این ماده نمیتوان ﺣق شرکاى دیگر را براى باقی ماندن در اشاعه استنباط کرد؛ زیرا اگر مالکان مشاع دو نفر باشند ﭼگونه می توانیم تصور کنیم مالک مشاع مانند شریک بتواند ﺣق باقی ماندن در گروه را داشته باشد؟ همین پرسش در مورد اشاعه‌اى که بیش از دو عضو دارد و تمام مالکان مشاع، به جز یکی از انها، متقاضی تقسیم باشند نیز مطرح است. در این فروض، دادگاه نمی تواند شریک خواهان جدایی را راضی کند و به این ترتیب گروه را نجات دهد. به علاوه، در اشاعه قاعدهاى که به کمک ان بتوان در مقابل ارادهى مالکین جداییطلب ایستاد، وجود ندارد. اگر این قاعده وجود داشت ممکن بود شریک خواهان جدایی، در صورت عدم رضایت سایر شرکا به انتقال سهمش، مجبور شود در گروه بماند. به این ترتیب، برخلاف شرکت ﺣقوق فرانسوى، اشاعه‌ى قانون مدنی ایران اجتماعی نیست که در ان ﺣقوق فردى در مقابل مطالبات گروهی عقب نشینی کند.

از بیرون ثبات گروه با امکان ورود یک یا ﭼند بیگانه که می تواند یک پارﭼگی ان را به خطر اندازد و در مقابل هدف نهایی ان بایستد، تهدید میشود. در واقع هیچیک از مواد قانون مدنی ایران براى اعضاى گروه ﺣق کنترلِ واگذارى ﺣقوق سایرین را به رسمیت نمی‌شناسد. این کنترل می توانست ﺣق شفعه ى سایرین هنگام واگذارى تمام یا قسمتی از ﺣقوق یک یا ﭼند مالک مشاع باشد. با وضعیت موجود، یکپارﭼگی گروه ﭼندان پایدار نیست.

به طور خلاصه می توان گفت تمام این معیارهاى جداکننده به عنصر اراده وابسته است؛ شرکت داوطلبانه است، بنابر این قراردادى، سازماندهی شده و پایدار است. قصد شریک شدن اعضا، شرکت را با هم پیوند می‌دهد. در مقابل اشاعه تحمیلی است، بنابر این غیر سازماندهی شده، فانی و کم تر سازگار با زندگی تجارى است. به کمک همین اراده، می‌توانیم تقابل بین این دو نهاد را به صورت رقابتی نیز بررسی کنیم.

گفتار دوم- تقابل دو نهاد به صورت رقابتی

رقابت بین اشاعه و شرکت مستلزم ان است که هر دو نهاد بتوانند به درستی بر موقعیت‌هاى داراى محتواى یکسان اعمال شوند. به عبارت دیگر، بایستی بین دو مفهوم ﺣوزهى مشترکی وجود داشته باشد. از لحاظ منطقی می توان گفت بین این دو نهاد رابطه‌ى عموم و خصوص من وجه برقرار است. ما وجود این ﺣوزهى مشترک را با یکسان بودن ارکان تعریف این دو مفهوم مخلوط نخواهیم کرد. در واقع، در اینجا هدف اثبات یکسان بودن ارکان تعریف این دو مفهوم نیست، زیرا ﭼنین یکسانی مستلزم ان است که ﺣوزههاى هر دو مفهوم دقیقا یکی باشند. در صورت اخیر از لحاظ منطقی رابطه ى دو مفهوم اشاعه و شرکت تساوى خواهد بود. جالب است بدانیم که اگر وجود یک ﺣوزه ى مشترک بین دو مفهوم می‌تواند در نظر گرفته شود، بدان جهت است که ارکان تعریف اشاعه و شرکت مطلقا متفاوت هستند. اولی به عنوان یک شکل ﺣق مالکیت تعریف می شود، و دومی به عنوان یک قراردادى که با موضوعش و هدفش شناخته می‌شود. توضیح تعریف اخیر این که موضوع شرکت اختصاص اموال به یک فعالیت گروهی و هدف شرکت تقسیم سود یا صرفه جویی است. در هر صورت، اگر وجود یک ﺣوزهى مشترک بین مفاهیم مورد بحث ثابت شود، شاید بتوان پذیرفت قانون مدنی ایران با تغییراتی به عنوان منبعی جهت ایجاد قواعد شرکت مورد استفاده قرار گیرد.

اشاعه اى که ارکان خاص قرارداد شرکت را دارا باشد، در ﺣوزهى شرکت قرار می‌گیرد. البته صرف وجود یک قرارداد ما را به ﭼنین نتیجه‌اى نمی رساند٣. براى اثبات این ادعا کافی است یاداورى کنیم، اشاعه ى قراردادى از توافق صریح اراده‌ها ناشی می‌شود، در ﺣالی که شرکت عملی مانند برخی از اشاعه‌هاى قانونی از پشتوانه‌ى اراده‌ى ضمنی اعضا برخوردار می‌باشد. ما نقش اراده را در فرض یک اشاعه ى صرفا تحمیلی نیز، نادیده نمی‌گیریم؛ با توجه به قدرت ﺣق تقسیم، تمام اشاعه هایی که مدت زمانی کم وبیش طولانی ادامه ﺣیات می‌دهند داراى یک جوهره‌ى ارادى هستند.

اشاعه براى ان که بتواند به صورت معتبرى در ﺣوزه‌ى شرکت قرار بگیرد، بایستی ارکان عینی و رکن ذهنی قرارداد شرکت را دارا باشد. با وجود این که این واقعیت‌ها را نمی‌توان انکار کرد، باید پذیرفت که به منظور قرار گرفتن اشاعه در ﺣوزهى شرکت، اراده یک نقش اساسی دارد. در واقع ممکن است مالکین مشترک تصمیم بگیرند از ﺣقوق شرکت ها، قواعد مورد نیاز را اقتباس کنند؛ در این صورت انها قطعا در ﺣوزهى شرکت قرار خواهند گرفت. درست به همین جهت است که در تقابل دو نهاد به صورت رقابتی به طور خاصی اشاعه‌ى قراردادى را مدنظر قرار خواهیم داد.

١) ارکان عینی قرارداد شرکت

ارکان عینی قرارداد شرکت عبارتند از: تحقق اورده توسط دو یا ﭼند شخص؛ شرکت شرکا در سود و زیان شرکت؛ و شرکت ایشان در اداره و کنترل امور شرکت. ایا این ارکان در اشاعه‌ى ایرانی وجود دارند؟

١-١) تحقق اورده

آورده، مال یا ارزشی است که شریک در اختیار شرکت قرار می‌دهد و در مقابل ان سهم‌الشرکه یا سهام به وى اختصاص داده می شود. هنگامی که اورده به این صورت، تعریف میشود، تحقق اورده ممکن است، در تمام اشاعه ها، ﺣداقل زمانی که ایجاد یا نگهدارى‌اش ارادى است، وجود داشته باشد.

 در ﭼنین اشاعه اى مالکین توافق می کنند اموالی را به اشتراک بگذارند و در مقابل به ان ها ﺣقوقی، مخصوصا ﺣقوق مادى که به عنوان مالک مشاع بودنشان متصل است، اختصاص داده شود. همﭽنین با توجه به ان که مالکان ﺣق تقسیم را در هر لحظه‌اى دارند، همیشه می‌توانند بر ﺣق مالکیت فردى تاکید کنند.

٢-١) شرکت در سود یا زیان

شرکت در سود یا زیان به طور صریح در تعریف قرارداد شرکت فرانسوى امده است. همین موضوع به عنوان یک قاعده در اشاعه‌ى ایرانی نیز به رسمیت شناخته شده است. ماده ۵۷۵ قانون مدنی ایران پیش بینی می کند: »هریک از شرکا به نسبت سهم خود در نفع و ضرر سهیم می باشد….« به علاوه، مطابق نظر بعضی از ﺣقوقدانان، همانطور که در زمینهى شرکت وجود دارد، با توجه به ماده ١٠ قانون مدنی ایران مالکین مشاع میتوانند روش متفاوتی را از انﭼه توسط ماده ۵۷۵ قانون مدنی پیش بینی شده است در تقسیم سود و زیان در نظر گیرند. نهایتا باید اشاره کرد هنگامی که قانون گذار براى هر مالک مشاع، ﺣق منفعت بردن را به رسمیت شناخته است، در واقع او از تحقق و تقسیم منفعت، یک روش معمولی از بهره‌بردارى از اموال مشاع را می پذیرد و به این صورت به اشاعه جنبه مادى می‌دهد. به این ترتیب باید پذیرفت که اشاعه همیشه یک اجتماع بدون هدف مادى نیست. این موضوع به ویژه در رابطه با اموال مشاعی است که به خودی خود مولد نفعاند، مانند سرقفلی مشاع.

٣-١) شرکت در مدیریت و کنترل شرکت

این رکن قرارداد شرکت همان جنبهى عینی رکن دیگر ان قرارداد، یعنی قصد شریک شدن می باشد. مطابق رویه ى قضایی فرانسه، شرکت در مدیریت و کنترل شرکت »مستلزم ان است که شرکا به طور موثرى در بهره بردارى با نفعی مشترک و بر اساس تساوى همکارى کنند١.« در شرایطی که نفع مشترک در اشاعه ى ایرانی توسط واضعان قانون مدنی به رسمیت شناخته نشده است، امکان وجود این رکن عینی قرارداد شرکت در نهاد قانون مدنی ایران در هاله‌اى از ابهام قرار می گیرد.

با وجود این، مالکان مشاع در اشاعه ى ایرانی بدون هیچ تردید در شرایط تساوى مطلق هستند: ایشان ﺣق بهره‌بردارى از اموال مشاع و شرکت در سود و زیان به نسبت سهمشان در اشاعه را دارند. ماده ۵۷۶ قانون مقرر می‌دارد: «طرز اداره کردن اموال مشترک تابع شرایط مقرره بین شرکا خواهد بود.» در نتیجه، مالکان مشاع می توانند ﺣق ادارهى مال مشترک را به یک یا ﭼند تن از شرکا یا شخص ثالث واگذار نمایند. در قانون مدنی ایران مقرراتی که سازمانی براى اداره کردن مال مشترک پیش‌بینی کند مشاهده نمی‌شود، با این ﺣال توافق مالکان مشاع می‌تواند این کاستی را جبران کند.

ضرورت اجماع در اشاعه جهت اتخاذ تصمیم، همکارى مالکان مشاع را در پی دارد. در واقع هر یک از ایشان براى تمام اعمال ﺣق وتو دارند. این ﺣق وتو ﺣتی براى اعمالی که در ارتباط با نگهدارى مال مشاع است، وجود دارد. با وجود این، مالکان مشاع باید نفع مشترکی را در قراردادشان تعریف کنند و ﺣق وتو را بر آن وابسته نمایند. در غیر این صورت غیر قابل پیش‌بینی بودن ﺣق فردى وتو روﺣیه‌ى جمعی نهاد ﺣقوقی قانون مدنی ایران را هر لحظه تهدید خواهد کرد.

مالکان مشاع ﺣتی می توانند نقش موثرترى در مدیریت اشاعه ایفا کنند. اولا، انها می‌توانند مدیریت امور اشاعه را در دست گیرند تا اشاعه را منفردا یا متفقا اداره کنند؛ ثانیا، انها همیشه ﺣق کنترل مدیریت اشاعه را دارند. در واقع، انها ﺣق دارند هر وقت که بخواهند صورتﺣساب‌هاى اشاعه را بررسی کنند و از مدیر بخواهند ﺣساب مدت مدیریت خود را پس دهد؛ ثالثا، انها ﺣق دارند مدیر یا مدیران را مطابق با قواعد عمومی یا شرایط پیش‌بینی شده در اساسنامه عزل کنند.

در تمام فروض، طرفین اشاعه می‌توانند در قراردادشان نفع مشترکی را تعریف کنند و اجراى اختیاراتشان را، به نگهدارى این نفع مشترک منوط سازند. شکل همکارى و شرکت در این مدیریت و کنترل شرکت به وسیله قانون مدنی پیش‌بینی و سازماندهی نشده است. بنابر این، وﻇیفه ى طرفین است که ان را پیش بینی و سازماندهی کنند. این امر بدان جهت است که تحقق موثر این امور اجازه ى کارکرد ماندگار اشاعه را بدهد. البته بیم ان میرود که مالکان مشاع از خطوط قرمز عبور کنند. خط قرمز قوانین امره است. خط قرمز همﭽنین موضوع فعالیت مشترک است. توضیح قانون امرى در ﺣوصله این مقاله نیست. در مورد موضوع فعالیت صرفا مفاد ماده ٢٢٠ قانون تجارت ایران و سختگیرى قانونگذار را در ان ماده یاداورى می‌کنیم.

۲- رکن قصدی قرارداد شرکت

براى تمییز شرکت فرانسوى از اشاعه‌ى ایرانی میتوان به معیار ذهنی «قصد» تمسک جست. می توان گفت تحقق منافع یا صرفه جویی هدف اصلی و انحصارى شرکاست. ماده ١٨٣٢ قانون مدنی فرانسه در این خصوص کاملا گویاست. در اشاعه می توانیم همانطور که ماده ۵۷۵ قانون مدنی ایران نیز اعلام می دارد منافع ﺣاصل از مال مشاع را تقسیم کنیم؛ میتوانیم ﺣتی براى تحقق منافع تلاش کنیم؛ اما این هدف نمی‌تواند و نباید هدف اصلی و انحصارى اشاعه باشد؛ وگرنه ما در مقابل نهاد ﺣقوقی شرکت هستیم. منافعی که از بهره‌بردارى از مال مشاع منتج می شوند نبایستی پیگیرى و محقق شوند مگر به صورت فرعی، زیرا اشاعه، برخلاف شرکت، براى ان نیست که از مال مشاع منافع مادى کسب شود. اشاعه قبل از هر ﭼیز اجازه می‌دهد اصل و ارزش اموال مشترک، با اختصاص بهره‌بردارى از ان به یک یا ﭼند نفر از مالکان مشاع، ضمن انتظار روز تقسیم، ﺣفظ شود. در روح ﺣقوق مدرن، اشاعه به عنوان یک وضعیت گذار که بایستی با تقسیم تمام شود باقی میماند.

با این ﺣال، رکن ذهنی »قصد« نیز مانع نمی شود که اشاعه‌ى ایرانی در پارهاى از موارد در ﺣوزه ى شرکت فرانسوى قرار گیرد. در این رابطه می توان گفت هیچ معیار ذهنی قطعیت ندارد. اما نباید به این استدلال بسنده کرد١. در این راستا اضافه می کنیم که هیچ کدام از مقررات قانون مدنی ایران الزاما موضوع اشاعه را نگهدارى و اداره ى یک وضعیت موجود با هدف نگهدارى ارزش اقتصادى اموال ندانسته‌اند. لذا استدلال مورد بحث صرفا براى اشاعه‌ى قهرى کاربرد دارد. هر ﭼند بپذیریم که مالکان مشاع داراى انگیزه هاى غیر مادى باشند، باید تایید کنیم که هیچ مانعی وجود ندارد که ان مالکان بخواهند با هم باشند و با هدف پویاى تحقق منافع و تقسیم ان با هم همکارى کنند. پذیرش نظر مخالف، این نتیجه‌ى نامطلوب را به همراه دارد که امکان تشکیل و نگهدارى اشاعه‌اى را که موضوع ان سرقفلی است استثنا می‌نماید.

در نتیجه تقابل بین اشاعه و شرکت می تواند به صورت تضاد و رقابت مطرح شود. در رابطه با مورد اخیر باید توجه داشت در بهره بردارى مشترک از اموال مشاع ﺣوزهى مشترکی بین دو نهاد ﺣقوقی اشاعه و شرکت وجود دارد که اجازه می دهد طرفین ﺣق انتخابی بین این دو نهاد ﺣقوقی داشته باشند. این ﺣق انتخاب مشروع و قانونی است و همه جا ازجمله در مقابل دادگاه و ادارهى مالیاتی قابل استناد است. در هر صورت، ما باید نهاد اشاعه را در ﺣقوق ایران نگاه داریم، به ویژه از ان جهت که اشاعه‌هاى تحمیلی متعددى وجود دارند، هر ﭼند که موقتی و گذار باشند، ما باید نهاد اشاعه را در ﺣقوق ایران نگهداریم. اما براى ان که ان را موثرتر سازیم باید ان سازماندهی کنیم.

نتیجه‌گیری

دیدیم که اختلاطی بین مفاهیم شرکت و اشاعه در قانون مدنی ایران وجود دارد. در موقعیت فعلی، همه در مخاطره اند. به ویژه اشخاص غیر متخصص از خطوط قرمز عبور خواهند کرد، امرى که در پاره اى از موارد براى ان ها بسیار گران تمام خواهد شد. در واقع شخص نمیداند در ﭼه شرایطی عمل ﺣقوقیاش اشاعه است و در ﭼه مواردى شرکت. البته وضعیت متخصص بهتر از وضعیت غیر متخصص نیست. متخصص ﺣقوق مدنی، به عنوان مثال، اغلب بین اشاعه و شرکت تردید می کند. هر بار که می خواهد از مقررات قانون مدنی براى توضیح مقررات شرکت استفاده کند، مکلف است ان قدر استثنا بر مقررات قانون مدنی در نظر بگیرد که اغلب اصل و استثنا جا به جا می‌شوند. به عنوان مثال هرگاه متخصص حقوق تجارت در پی مقررات کلی برای رفع کاستی‌های احتمالی مقررات قانون تجارت است، در قانون مدنی چیزی پیدا نمی‌کند. به ویژه که قانون تجارت ایران از حقوق فرانسه اقتباس شده است، در حالی که مقررات قانون مدنی ایران در باب شرکت را از فقه الهام گرفته‌اند. به همین جهت است که متخصص حقوق تجارت در پاره ای از موارد از نبود انسجام رنج مبرد. از همین رو، تلاش کردیم این مفاهیم را از هم متمایز کنیم.